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O texto aborda a disputa entre o Congresso Nacional e a Presidência da República sobre o controle do orçamento, destacando a troca de farpas entre o presidente Lula e o presidente da Câmara, Arthur Lira. Historicamente, o controle do orçamento tem sido predominantemente do Poder Executivo, devido ao sistema presidencialista brasileiro. Esse sistema, chamado de “presidencialismo de coalizão” por Sergio Abranches, exige que o presidente forme uma base de apoio no Congresso para implementar sua agenda, o que é alcançado em parte através do controle do orçamento. Apesar das tentativas de mitigar a fragmentação partidária desde 1988, o custo da formação da coalizão continua relevante. Isso levanta questões sobre a viabilidade do presidencialismo brasileiro em um cenário em que o controle do orçamento seja compartilhado em maior medida com o Legislativo. A falta de respostas fáceis para essa questão destaca a urgência em considerar o problema para preservar a Constituição e o sistema democrático brasileiro.

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Os advogados Rafael Lorenzo Fernandez Koatz e Filipe Seixo de Figueiredo publicaram no JOTA o artigo “O STF e o Direito do Trabalho: um ano que já começa relevante”.O texto aborda o julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.458.842 pelo Supremo Tribunal Federal. O caso discute a natureza jurídica de programa implementado pelo Walmart Brasil que facultava aos gestores do grupo debaterem com seus subordinados, quando possível, soluções para a superação de casos de performance insatisfatória ou de condutas inadequadas antes de dispensá-los.Isso porque o Tribunal Superior do Trabalho considerou o programa como cláusula contratual, tornando nulas as demissões que não o observassem integralmente. 

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Errar é humano. E, ao que parece, reincidir no erro também. A Lei 14.133/2021, obstinadamente, instituiu um verdadeiro código de licitações e contratações públicas, tratando da matéria de forma exaustiva e sistematizada. Como já o fizera a Lei 8.666/1993, o art. 1º do novo diploma proclama que todas as suas normas são gerais, independentemente de seu conteúdo específico. Retornamos, assim, ao problema do regime anterior: o constituinte (CF, art. 22, XVII, na forma da EC 19/98) delegou ao Congresso o poder para redefinir o conceito de norma geral ou o legislador, ao entrar em tantos detalhes, acabou editando normas específicas, obrigatórias apenas para a Administração federal e não para os entes subnacionais? 

Ao julgar a ADI 927 (do relator, ministro Carlos Velloso), o Supremo Tribunal Federal (STF) afirmou que normas da Lei 8.666/1993 que limitavam doações e permutas com bens públicos eram específicas – portanto apenas federais, não nacionais. Estados e municípios poderiam legislar, quanto ao tema, de modo diverso. Mas como generalizar o critério, se o conceito de norma geral é do tipo indeterminado?

Na ADI 4.658 (relator, ministro Edson Fachin), a corte invalidou lei paranaense que ampliara hipótese de dispensa de licitação, enquanto na ADPF 282/RO (relator, ministro Gilmar Mendes) derrubou a lei municipal que criara modalidade de PPP para mera execução de obra pública. Em ambos os casos a norma geral foi tida como violada. Já nas ADPFs 971, 987 e 992 (relator, ministro Gilmar Mendes), o STF validou lei do município de São Paulo que permitia a prorrogação e a relicitação de contratos de concessão de maneira distinta da norma federal.

A Lei 14.133/2021 incorporou leis e decretos federais, além da jurisprudência do TCU. Nela há dispositivos situados na zona de certeza negativa do conceito de norma geral – como os que tratam de meios de pagamento (art. 75, §4º), critérios para “carona” em atas de registro de preços (art. 86) e atuação dos advogados públicos (art. 10) – como outros posicionados, no mínimo, na chamada zona de incerteza – como a definição de quem pode ser agente de contratação (art. 6º, LX), os critérios para cálculo da estimativa orçamentária (art. 23, §1º e 3º) e da margem de preferência para bens e serviços nacionais e sustentáveis (art. 26). 

Respeitada a zona de certeza positiva do conceito de norma geral (modalidades e tipos de licitação; exceções ao dever de licitar; requisitos de existência válida dos contratos e alguns outros), a cada ente federativo compete fazer as escolhas normativas adequadas a suas necessidades e peculiaridades, especialmente nos campos de gestão financeira, patrimonial e de servidores. Essas são matérias típicas da esfera intestina de cada unidade federada. Para as situações de incerteza, deve-se reconhecer uma margem de apreciação aos entes subnacionais, protegida por algum grau de deferência judicial, pois só eles podem avaliar as dificuldades e obstáculos concretos à implementação do novo regime licitatório. Com isso, preserva-se também um espaço de experimentação institucional, para testes de modelos inovadores nos níveis local e regional, contra a postura excessivamente centralizadora do legislador federal.

Nosso sócio Andre Cyrino é coautor, em conjunto com Paulo André Espirito Santo, do artigo intitulado “Por um dever regulamentar: O Art. 30 da LINDB”, que faz parte da obra “Comentários à nova LINDB – Lei nº 13.655/2018”, organizada por Rafael Ramos. O trabalho aborda os limites e as possibilidades de um “dever regulamentar” da Administração Pública.

Já o advogado Dante Tomaz assina o artigo “Comentários ao artigo 23 da LINDB”. Partindo do fundamento constitucional do dispositivo, o autor analisa seus destinatários, pressupostos de incidência e parâmetros de aplicação, tudo com vista a facilitar sua operacionalização prática.

Em 31/05, foi publicada a Resolução da Secretaria de Parcerias em Investimentos (SPI) do Estado de São Paulo nº 19, de 29/05/2023, que “estabelece procedimento para avaliação, no âmbito da Secretaria de Parcerias em Investimentos, de medidas para mitigação do impacto de desequilíbrios econômico-financeiros em contratos de delegação de serviços públicos de que trata o artigo 12 do Decreto nº 67.435, de 1º de janeiro 2023”.

A resolução foi editada com o objetivo de dar um tratamento a diversos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro no âmbito da SPI que envolvem assuntos de elevada complexidade e nos quais a mensuração definitiva tem levado a processos administrativos que se arrastam ao longo do tempo.

Como forma de mitigação de desequilíbrios identificados nos contratos de concessão, o art. 2º da resolução previu a possibilidade de aplicação, a título cautelar, de uma série de medidas com efeitos econômico-financeiros, que podem envolver desde a antecipação, postergação ou cancelamento de investimentos programados até a inclusão de investimentos adicionais ou mesmo a elevação ou redução de tarifas.

A resolução também previu hipóteses de obrigatoriedade tanto da avaliação do cabimento de tais medidas de mitigação (art. 3º), quanto hipóteses em que essas medidas necessariamente serão aplicadas (art. 6º).

Ainda, a aplicação de medidas cautelares deverá ser limitada ao percentual de 80% do impacto econômico-financeiro estimado para o evento de desequilíbrio (art. 6º, parágrafo único) e, uma vez deferida, será atribuída tramitação prioritária aos processos administrativos para uma mensuração definitiva do desequilíbrio e o consequente ajuste das medidas de recomposição (art. 7º, I).

A Resolução é mais do que bem-vinda. É necessária. Em nome da racionalidade e viabilidade desses contratos de parceria, para ambos os lados. Que sirva de inspiração.

Resolução no Diário Oficial: https://lnkd.in/dPHMKBEp

O escritório Gustavo Binenbjom & Associados inaugura, no próximo dia 01 de dezembro, sua sede na cidade de São Paulo. A abertura do escritório, localizado na Rua Ramos Batista, 152 – 5º andar – Vila Olímpia, é um marco que consolida a atuação do escritório na maior capital do Brasil e projeta a ampliação das atividades na capital paulista, em todas as áreas de prática.

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